小议“集体土地能否抵押”
如今在城市，人们对房产抵押早已司空见惯，不同于城市中土地归国家所有，在农村，土地为集体所有，那么在这样的土地上建造的厂房能否抵押担保呢？
首先，我们来分析抵押担保合同的有效性。根据《合同法》第52条的规定，只有具有下列情形的合同才无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。只要不存在以上情形，均应当认定合同有效。如果能够排除前四中情形，我们就要重点考察对集体土地上的厂房设立抵押担保，是否有法律、行政法规作出了强制性规定。
1995年颁布的《担保法》第三十七条规定，下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。其中，第二项的除外情况为，第三十四条第（五）项，即抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押，以及第三十六条第三款，即乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押；以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。故集体所有的土地，如果是抵押人已发承包并经发包方同意抵押的四荒地或者是乡（镇）、村企业使用的土地，那么其土地使用权可以抵押。并且，如果是乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押，其占用范围内的土地使用权必须一并抵押。同样的规定也体现在2007年公布的《物权法》第183条，只不过后者将“乡（镇）、村企业的土地使用权”表述为“乡镇、村企业的建设用地使用权”，将土地使用权的性质准确化，但法律规定的意思没变。
其次，就要考察集体土地上建造的厂房是否可以认定为“乡（镇）、村企业的厂房”。根据1996年公布的《乡镇企业法》第二条规定，“本法所称乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用。”因此，只要符合上述条件，以集体土地上的厂房和所占用土地的使用权一并抵押的抵押担保合同就有效。当然，如果厂房占用的土地并没有取得建设用地使用权，而是农用土地使用权或宅基地使用权，就另当别论了。
最后，如果厂房抵押担保合同有效，但没有进行抵押登记，根据《物权法》第一百八十七条的规定，抵押权仍然没有设立。
我国法律之所以对集体土地抵押权的设立设置诸多条件，且以禁止抵押为原则，是为了保障农业用地和保护农业发展。这一立法精神应当贯穿我们思考的始终。
