南漳县人民法院

【论文提要】不能犯是一个冷僻却涉猎广泛的刑法理论问题，关于它的研究肇始于德国，后大陆法系国家和英美法系国家对其均作了进一步研究，出现了众多颇具影响的学说。虽然该制度于民国时代就已经传入中国，但直至新中国成立后该制度才广受理论界关注。一直以来，不能犯是未遂犯类型之一的观点长期居于通说地位，并被广泛运用于法律实务中。近些年，越来越多的学者开始质疑通说，指出不能犯是刑事上的法外空间，不构成犯罪。至此，通说开始遭受巨大挑战，我国不能犯研究领域出现一番学术争鸣的繁荣景象。然而，不能犯制度不仅是理论上学者论战的对象，也是我国司法实务界亟待解决的法律课题，正确定位我国的不能犯制度，对规范司法活动有着至关重要的意义。笔者认为，研究不能犯制度，关键在于回答好以下两个问题，即“罪与非罪、何种犯罪”和“应否处罚、如何处罚”。本文仅仅围绕这两个问题，以一则案例引出法律实务中的不能犯问题；通过对我国不能犯理论现状的揭示和国外不能犯主流学说的评析，笔者对不能犯概念重新进行了界定，并将不能犯分为应罚性不能犯（普通不能犯）与非应罚性不能犯（迷信犯）；进而充分考量我国国情，将二者的性质分别定位于未遂犯和非罪行为；最后针对我国未来有关不能犯的立法提出了大胆设想，主张更加细化精准的分层量刑方式，即：量刑严格区分能犯未遂与不能犯未遂、应罚性不能犯与非应罚性不能犯，并在积极贯彻刑之谦抑精神基础上，勇于尝试定罪免罚与社区矫正等方式在应罚性不能犯量刑中的适用。（全文共9725字）

【关 键 字】不能犯 未遂犯 刑事上的法外空间

以下正文：

甲与乙素有积怨，某日因宅基地界线再起纠纷，甲意欲杀死乙来解恨。因误认为砂糖与酱油融合后可以杀人，甲遂趁乙外出之际将该融合物偷偷放入乙家中水瓶里，乙回家后饮用此水，但并无大碍，只是略感不适，后在乙再三逼问下，甲承认在乙水中“下毒”。

这类案件在司法实务中较为常见，是比较典型的不能犯，但对这类不能犯究竟如何处理，获罪与否，如何处罚？究竟是成立犯罪，作为未遂犯的一种来处罚；还是进行无罪化处理，不适用刑罚？理论界一直存有争议。

一、不能犯理论之思考

（一）我国有关不能犯理论现状

在建国伊始，有的学者主张我国无需引入不能犯理论，司法实践上完全可以通过事实认识错误的方式来解决不能犯的刑事责任，引入该理论只会将法律问题复杂化。但这种将其作为影响犯罪故意的事实认识错误来加以探讨的观点，有明显的局限性，逐渐被后来的通说所摒弃。

现在理论界与实务界的通说认为，将不能犯作为一项法律制度引入我国刑法领域显得较为合理，认为其构成犯罪，且是未遂犯的一种，是与能犯未遂相对立而存在的，即不能犯未遂，但将迷信犯排除在不能犯范畴之外。

然而，随着近年国外刑法理论尤其是日本刑法理论的传入，我国通说的观点开始受到越来越多学者的批判，将不能犯进行无罪化处理的呼声越来越高，他们认为不能犯应该是与未遂犯相对应的概念，是不可罚的非犯罪行为。

由上可知，我国对不能犯的态度主要分歧为两种意见——罪与非罪。无论是通过事实认识错误来解释不能犯，还是将不能犯视为未遂犯的通说观点，二者都是承认不能犯是有罪行为，只是理论依据不同而已。相反，另一种观点将不能犯作为刑事上的法外空间对待，主张不能犯是无罪行为。

（二）不能犯的学说评析：刑法基本立场的博弈

由于不能犯与未遂犯有着及其相似的特征，这就意味着研究不能犯制度，就不可能绕开“未遂犯”的探讨。关于不能犯的学说发展史，从根本上来讲，就是一部“未遂犯与不能犯”的关系论争史。基于不同的学说就会得出不同的结论，甚至根据同一种理论也不一定获得相同的答案。以下通过简单介绍这些学说的内涵，并指出其中的不足，从而分析未遂犯与不能犯的关系，以期从中找到不能犯“罪与非罪”的答案。

1、主观说：行为人的危险（或称意思的危险）

主观说立足于犯罪征表说，从行为人主观上来找寻不能犯的处罚依据，即意思的危险。

（1）纯粹主观说。该学说最早由德国学者布利提出，其基本内涵如下：以行为人本人认识到的事实为基础，以行为当时行为人的主观认识来进行事前判断，从而预测意思危险的有无，但迷信犯除外。（1）例如，行为人认为砂糖与酱油融合后可以杀人，遂将该融合物放入仇人水杯里，按照行为人的认识，该融合物有致人死亡的危险，因而成立未遂犯。

该学说原则上不承认不能犯，而将其纳入未遂犯之中，因而受到一些学者的批判。批判意见主要集中在以下几点：第一，该说有违主客观相统一的原则，容易导致主观归罪，若仅以犯意危险性来归罪，显得太过草率。第二，该说将客观上完全无法益侵害性的行为视为犯罪行为，容易导致处罚范围的扩大。第三，该说本身自相矛盾，无法自圆其说。该说一方面以行为人“意思的危险”来处罚未遂犯，另一方面却将同样具有主观恶意的迷信犯排除在未遂犯之外，明显存在自相矛盾。

（2）抽象危险说。此说内涵最早蕴含在凯斯特林的著作中，其基本内涵为：以行为人本人认识到的事实为基础，以行为当时普通一般人的认识进行事前判断，从而预测意思是否具有危险性，若答案是肯定的，则是未遂犯；若答案是否定的，则为不能犯。（2）例如，行为人认为砂糖与酱油融合后可以杀人，遂将该融合物放入仇人水杯里，按照一般人的认识，该融合物完全没有致人死亡的危险，因而属于不能犯。值得说明的是，该说为迷信犯非罪化处理找到了依据，因为根据一般人的认识迷信方法是不可能造成任何危险的，将其排除在犯罪之外能够为国民所接受，也是符合刑法谦抑精神的。

抽象危险说是在限制纯粹主观说的基础上形成的，它严格区分未遂犯和不能犯，并将不能犯视为非犯罪行为来评价的。反对方主要质疑以下几个方面：第一，该说与纯粹主观说并无二致，只是给非罪的不能犯预留了狭小空间，但其主观归罪的本质并未改变，其扩大处罚范围弊端未除，仍有放纵司法机关残暴侵犯人权的危险。第二，判断基准任意性太大，一般人同样也有认识错误的时候，而且一般人的判断标准也不明朗，致使类似裁决可能相互矛盾。第三，严格采用抽象危险说，有可能导致与社会观念相反的畸形结论。

2、客观说：行为的危险（或称客观的危险）

与主观说相反，客观说本质上将不能犯的处罚依据归结为行为的危险性。

（1）客观危险说。该学说又称“绝对不能和相对不能说”，其基本内涵如下：在认定绝对不能或相对不能时，以客观存在的一切情况为基础，以行为后科学的一般人认识来进行事后判断，从而预测行为危险的有无；如果行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现即绝对不能时，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能发生侵害结果即相对不能时，成立未遂犯。（3）例如，误将稻草人当成仇人而实施杀害行为等，就构成了绝对的不能；试图下毒杀害仇敌，而对象偶然未喝或毒药未达致死量等场合，则是相对的不能。

该学说注重客观行为的危险性来区分不能犯和未遂犯，但由于绝对不能和相对不能概念本身比较含糊，故该说一出现便饱受批判，很少有学者声援。这种批判主要体现在“不能”的区分标准上，因为绝对不能与相对不能本身就是相对的，在危险的判断上并无具体标准，加上案件的复杂性和主观理解的不同，极容易导致恣意妄断，如果采用此说来划分不能犯的范围，会造成结果认定的不一致，甚至大相径庭。

（2）具体危险说。此说乃德国刑法学家李斯特所首创，在日本暂居通说地位。其基本内涵总结为：以一般人可能认识到的事实以及行为人特别认识到的事实为基础，从行为当时普通的一般人的见地进行事前判断，从而预测有无结果发生的危险。如有，则成立末遂犯；如无，则成立不能犯。（4）例如，行为人基于杀人故意，以枪瞄准他人并扣动扳机，但该枪事实上未上膛（或未装子弹），这在行为当时并不为一般人所知，故应认定存在死亡的具体危险；但若行为人事前知道这一事实（这有无故意另论），应认定不存在具体的危险，不成立犯罪。

相对于其他学说而言，本说最突出的特点在于将“一般人可能认识到的事实以及行为人特别认识到的事实”同时纳入判断资料中考虑。然而该说对二者认识的事实不一致时如何选择并未作出回答；加之，一般人和行为人的认识均有局限性，适用该说容易导致判断结果的不稳定。

除此之外，有关区分不能犯和未遂犯的学说，还有“法律不能与事实不能说”、“定型说”、“印象说”等倡导，但这些学说影响甚微，且均是以上学说的不同变异，鉴于篇幅限制，本文不再赘述。

综上所述，每种学说都有其固有的缺陷，不能简单的说孰优孰劣，但通过对比分析，笔者基本赞同传统的纯粹主观说。虽然该说将不能犯（迷信犯除外）视为未遂犯之一种，且认为迷信犯与不能犯是平等的概念，但对迷信犯的非罪性却未作出合理解释。所以，笔者主张对其加以改良，并建议将“修正的纯粹主观说”作为我国法律实务的指导通说，即一方面，不区分对待迷信犯与不能犯，迷信犯属于不能犯的范畴，因为迷信犯具有不能犯的无完成可能性的属性，不宜刻意将其从不能犯中剔除；另一方面，将不能犯分为应罚性不能犯和非应罚性不能犯。

（三）不能犯概念之我见

1、不能犯内涵

以上学说中有关不能犯概念并非在同一意义上使用的，为避免造成理论探讨的混乱，根据对以上国外各种学说的评析，以及我国学者对不能犯概念的运用，笔者重新拟定了不能犯的概念。所谓不能犯，是指行为人基于犯罪故意，却因自身认识错误致使其使用的方法（或手段）、工具不当或所侵害的对象不存在（或偶然离开），因而实施了不可能最终完成犯罪的行为，含迷信犯在内；依据认识错误类型的不同，不能犯依此可以分为方法不能犯、工具不能犯和对象不能犯。这个定义，特征有三：第一、尊重字面意思来解释不能犯的内涵，更经济、更通俗；第二、概念中未表明不能犯罪与非罪的性质；第三，明确指出迷信犯乃不能犯之一种。

2、不能犯外延

不能犯并非法定概念，而是学者在理论上提出的，故在外延的划分上，笔者认为，既包含犯罪行为，又包含非罪行为。依其可罚性的不同，不能犯分为应罚性不能犯（普通不能犯）与非应罚性不能犯（迷信犯）。故如无特别说明，后文所称的不能犯均是在此意义上讲的，即泛指一切客观上不可能完成犯罪活动的行为。

二、不能犯的性质定位

笔者缘何将不能犯区分为未遂犯或非罪行为呢？犯罪构成论给出了最好的解释。在犯罪构成要件要素中，对不能犯性质认定影响最大的是“行为”和“危险”，以下对不能犯的性质定位就围绕此展开。

（一）应罚性不能犯（普通不能犯）性质定位：未遂犯

1、普通不能犯乃未遂犯之原因

（1）普通不能犯之实行行为。普通不能犯的行为符合实行着手标准。行为人如若没有着手实行犯罪，那就根本谈不上犯罪。一般情形下，普通不能犯的着手行为都会产生危害社会的结果（即非犯罪结果）或引起犯罪结果发生的迫切危险，引起刑事法律关系的变动，故该实行行为是犯罪构成要件意义上的行为。

显而易见，普通不能犯最终未能实现行为人的犯罪意图，其实行行为又符合“未达既遂”和“无完成可能性”的特征，这使得普通不能犯转变为未遂犯成为了可能。  

（2）普通不能犯之危险性。普通不能犯行为人既有主观恶意的表示，其犯罪主观方面不容置疑；同时又在犯意指导下着手实施了危害行为，只是没有构成犯罪既遂要件的危害结果，具有明显的客观性。但要注意的是，普通不能犯的行为人危险性是主观犯意与客观着手行为结合的产物，不完全等同于犯意表示，这同时也回应了各种学说对“纯粹主观说”之主观归罪的批判。

（3）小结。综上所述，普通不能犯主观上有危险性，客观上已着手违法行为，符合主客观相统一的归罪原则。但是不能简单的将普通不能犯定罪量刑，其性质的确定还应考虑以下两方面：一方面，普通不能犯不会造成实际损害（或者该危害结果并非构成要件要素之犯罪结果），而且也不具有刑法分则中明确规定的危险犯情形，故其不符合基本的犯罪构成要件，自然不是既遂犯。另一方面，普通不能犯虽然未达既遂，但其作为未遂犯的修正的犯罪构成要件已经齐备，故不妨碍其成立未遂犯。因此，笔者认为将普通不能犯的性质定位于未遂犯是妥当的。

2、普通不能犯乃未遂犯之合理性

以上分析了普通不能犯的性质，接下来笔者将从正反两方面来论证普通不能犯乃未遂犯的合理性。

（1）普通不能犯作未遂犯处理的必要性  

第一，符合犯罪的三个特征。行为是否构成犯罪，首先取决于它是否具有严重社会危害性，但情节显著轻微、危害不大的除外；虽然普通不能犯并没有最终完成既遂，但其社会危害的事实是不可争辩的、显而易见的。至于刑事违法性和刑罚当罚性这两个犯罪特征，实际上表征的是罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。普通不能犯的行为违反了刑法的禁止性规定，符合刑事违法性的犯罪特征；且该行为构成犯罪的未遂，故处罚普通不能犯并不违反罪刑法定原则。

第二，普通不能犯不具备犯罪排除事由，不阻却犯罪。普通不能犯不属于“不可抗力”、“意外事件”等无罪过事件，相反其主观恶性明显。另外，该行为既不符合“正当防卫”等违法阻却事由，也不存在“缺乏期待可能性”等责任阻却事由情形，故普通不能犯不阻却犯罪和责任。

第三，相对于预备犯、危险犯而言，将普通不能犯视为未遂犯处理有一定的合理性。普通不能犯不仅反映了行为人的主观危险性，而在这种意思指导下的着手行为，已经完全超出了准备行为，其社会危害性从某种程度上来讲要高于预备犯和危险犯，若前二者即可归为犯罪，则将普通不能犯作未遂犯处理就具备了正当性。

第四，处罚普通不能犯符合现阶段国情和国民法感情。近几年我国贫富差距的不断扩大、失业的大幅增加，犯罪率又开始出现上升局面，故惩罚普通不能犯，有利于遏制和预防犯罪，也为一般民众所理解和接受。

（2）普通不能犯无罪化处理的弊端

反之，如果将普通不能犯作无罪化处理，就意味着法律没有对行为人主观恶性和危害行为作出评价，这显然是不合适的，至少是无法适应当前中国的国情。如果对某些不能犯不作一定的法律惩罚，那么何谈“预防犯罪”？一方面，我们无法保证行为人放弃犯罪的念头，行为人有二次犯罪的可能性，法律所保护的法益仍处在危险之中，刑罚的特殊预防功能就不能有效发挥。另一方面，如果将普通不能犯认定为非罪行为，就会造成其行为表面合法的假象，因为“法无明文规定不为罪”，从而导致刑法评价功能的“失语”，不利于教育和威慑其他潜在的犯罪人，刑罚的一般预防功能也成了空谈。如此，我国业已建立起来的法秩序将荡然无存。

因此，只有将普通不能犯均视为未遂犯对待，并加以制裁，方能彰显法的权威性，进而保护人们的正当权利、增强人们的安全感。（5）也唯有如此，刑法的行为规制机能和法益保护机能才能得以有效发挥。

（二）非应罚性不能犯（迷信犯）性质定位：非罪行为

1、迷信犯的概念与特征

所谓迷信犯，是指行为人由于极端迷信或极端愚昧无知，而以超自然的方法意欲实现犯罪但未能如愿的情形。其特征主要表现为：主观方面，行为人选择超自然的方法实施犯罪完全基于自己的极端迷信和极端愚昧无知；客观方面，行为人采取的超自然方法并未奏效，没有导致任何危害结果的发生；因果关系方面，行为人采取的超自然方法与危害结果之间没有直接的因果关系。依据行为人认识的不同，迷信犯可以分为两类：一是典型的迷信犯，即行为人基于迷信而企图借助鬼神等超自然的力量实现犯罪意图的情形，如以念咒语、扎草人等方式杀人。

另外，值得一提的是，有这样一类行为：行为人受迷信思想支配，但没有采取超自然方法，而是采取具有现实危险性的方法实施犯罪。例如，行为人以汽油焚烧或采取点天灯的方式杀人，认为被害人死后可以去极乐世界（天堂），故“帮助”被害人达成了愿望。此类行为是否属于迷信犯呢？笔者的回答是否定的。虽然该行为与迷信犯有着相似的特征，都是基于极端迷信思想而实施的，但该行为具有现实的危险性，并产生了与此行为有直接因果联系的危害结果，这点是不同于迷信犯的。因此，这类行为不是迷信犯，而是应施以刑罚的普通既遂犯或未遂犯（能犯未遂）。

2、迷信犯乃非罪行为之原因

迷信犯在封建时期是作为犯罪来处罚的，但随着科学的发展，人们开始发现迷信犯的荒诞，并在迷信犯不为罪方面达成了共识。笔者认为，寻求迷信犯不为罪的根据，最终应归结到实行行为和危险性的讨论中来。

（1）迷信犯之实行行为。“无行为则无犯罪”，故犯罪行为在认定犯罪时居于基础性地位。虽然迷信犯的行为人实施了一定行为，但这种超自然行为对犯罪的完成没有丝毫帮助，如同行为人在拿刀杀人时喊出“神赐予我力量”一样无意义，该行为不能导致任何危害结果的发生，与意图实现的犯罪结果也无直接因果联系。根据犯罪构成论原理，这种超自然行为并不是犯罪客观方面中“犯罪行为”，故不符合犯罪构成要件（包括基本的和修正的），则迷信犯理应不构成犯罪。而且，处罚迷信犯就意味着处罚单纯的犯意，这也是很难让人接受的。

（2）迷信犯之危险性。第一，迷信犯不具有犯罪征表说中“行为人的危险”。由于迷信犯不具有犯罪构成要件意义上的“实行的着手”，其行为人的危险就缺少了真正的行为载体，也就不是犯罪征表说中作为不能犯处罚依据的“行为人的危险”，故迷信犯不可罚。第二，迷信犯单纯的主观犯意在可容忍危险限度内的。迷信犯没有犯罪征表说中“行为人的危险”，但这并否认其单纯主观危险的存在，因为迷信犯是存在犯罪故意的，从其积极追求犯罪既遂即可得出，因而迷信犯是存在单纯主观危险的。可容忍误差或风险容忍度，本是在注会审计和企业管理领域提出的，但近来被广泛引入法学理论研究与实务中，反映出来就是“可容忍危险”。在犯罪讨论中，零容忍过于苛刻，即使是法律素养再高的法学家或司法人员均不可能做到，所以社会和法律应该对行为人的危险给予一定限度内的“原谅”，而迷信犯中行为人的行为是荒唐可笑的，其彰显出的主观意图也基本上毫无威胁可言，是社会大众所能忍受的，且这种忍受也并没有牺牲自己的利益。  

（3）小结。由上可知，迷信犯既缺乏犯罪构成要件意义上的实行行为，又不具有犯罪征表说的“行为人危险”，其单纯的主观恶意也是在社会可容忍危险限度之内的，因而将迷信犯性质定位于非罪行为就找到了合理依据。

三、不能犯处罚之立法设想

（一）各国不能犯处罚之立法态度

基于不同的国情及学说影响，各国（或各地区）对待不能犯的态度就会有所不同。具体来说，不能犯是否成立犯罪，以及成立犯罪后如何量刑均不尽相同，主要有以下几种立法例：一是刑法典不作出明确规定，是否处罚由司法实践和理论观点决定，代表国家主要是中国。二是刑法典明文规定不能犯是非罪行为，不应当处罚，代表国家有日本等。三是刑法典明确规定不能犯也是未遂犯之一，与能犯未遂等同处罚，最典型的代表是罗马利亚等。四是鉴于不能犯的社会危害性轻于能犯未遂，刑法典明确规定应区别不能犯与能犯未遂。一般情况下，能犯未遂较于既遂犯而言，可以从轻或减轻处罚，则不能犯应在此基础上继续减轻处罚，可免于处罚，代表国家是德国等。五是不能犯“罪与非罪”应视危险性而定，根据危险性的大小，将不能犯中有些情形当作未遂犯和非犯罪行为，比较有代表性的是瑞士和法国。

（二）我国不能犯处罚之立法设想

我国立法没有明确规定不能犯，以致理论界对此莫衷一是，司法实践也难以统一。由于不能犯本身的模糊性，致使司法人员对其是否入罪、应否处罚和如何处罚等问题难以准确把握，加之司法人员法律素养参差不齐，对不能犯的理解就会见仁见智，从而影响司法结果的统一。另外，不能犯自身的不确定性也会使司法人员的自由裁量权过度膨胀，容易滋生司法腐败，并最终有损司法公正和司法威信。因此，要终结这种实务上的难题，增设不能犯条款就势在必行。

1、不能犯条款的立法原则

（1）明确区分不能犯内部的罪与非罪

   一方面，在刑法条款中明确不能犯的概念，并反映其错误类型，以便司法人员更好的把握不能犯的认定。另一方面，应明确规定不能犯的性质，即应罚性不能犯（普通不能犯）均构成犯罪，且是未遂犯的一种；非应罚性不能犯（迷信犯）是非罪行为。主张将不能犯彻底无罪化处理的学者，无非是担心将其定为犯罪与刑法谦抑精神背道而驰，但是通过刑罚制度的灵活运用，“过度刑罚”的问题是可以解决的。

（2）应罚性不能犯量刑应区别对待

   第一，区分不能犯未遂与能犯未遂，不能犯未遂处罚较轻于能犯未遂。虽然我国刑法理论将未遂犯分为能犯未遂和不能犯未遂，但我国立法上并没有这样的区分。由于在能否达到既遂的危险性上，能犯未遂要大于不能犯未遂，故在立法上区分二者是有必要的，不能犯未遂量刑应轻于能犯未遂。所以，笔者认为能犯未遂“可以”比照既遂犯从轻或减轻处罚，而不能犯未遂则“应当”比照既遂犯从轻或减轻处罚，也即应罚性不能犯“应当”比照既遂犯从轻或减轻处罚。                

   第二，应罚性不能犯并非一概处罚，根据社会危害性的不同区别对待。在应罚性不能犯构成未遂犯且“应当从轻或减轻处罚”的前提下，应罚性不能犯也并非一概处罚，笔者主张将判断不能犯性质的“绝对不能和相对不能说”引入应罚性不能犯的量刑领域。如果行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现，则该行为是免于处罚；如果侵害结果是在特定状况下才未发生时，则该行为应酌情处罚。也就是说，当行为的社会危害性极小时，不处罚；反之，应当酌情处罚。例如，在荒山野外，误将稻草人当做仇人而开枪射杀。在这些情形中，由于社会危害性极小，可以视为应罚性不能犯（普通不能犯），作未遂犯处理，但可免于处罚。同时应注意，这类案件应该有必要的证据，否则就不可能认定为犯罪了，更无需刑罚了。

第三，积极贯彻“刑之谦抑”原则，刑罚方式灵活多变。刑法的谦抑精神包含“罪之谦抑”与“刑之谦抑”两个内涵。在处罚应罚性不能犯时，应认真贯彻“刑之谦抑”原则。正如魏东教授所言，立法者和司法者应当尽量以最小的支出、少用甚至不用刑罚（而用其他处罚措施或者教育措施代替），来获得最大的社会效益并有效地预防和抗制犯罪。（6）具体来讲，根据行为情节轻重，灵活运用刑罚方法，既可以采取缓刑和假释方式，又可以采取劳动教养和社区矫正等方式来减免刑罚，这既是司法经济的要求，也是宽严相济刑事政策的体现。本文开头列举的案例即可参考缓刑或劳动教养等方式进行处罚。

2、不能犯条款的立法体例

在肯定不能犯之未遂犯性质的国家，不能犯的立法模式主要有两种：一种是专条规定，如韩国等；另一种与未遂犯同条规定，如德国等。虽然笔者认为不能犯内部有罪与非罪之分，但仍倾向于将不能犯规定在未遂犯的法条中，一方面规定普通不能犯的未遂犯性质，另一方面以例外规定的形式排除迷信犯。具体来讲，就是在我国现行刑法第23条内以第3款的形式加以规定。原因如下：第一，这样规定可与刑法第23条中的概念、法律后果保持逻辑上的一致；第二，将普通不能犯和迷信犯置于该条内，便于明确两种行为的性质；第三，不打乱原有刑法条款顺序，符合刑法条款简约性要求。因此，在充分借鉴国外优秀立法例的基础上，认真考量我国现实国情及民众法律意识水平，笔者大胆设想出我国未来不能犯条款（刑法第23条），并求教于诸君：

第1款  已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

第2款  对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第3款  因使用方法（或手段）、工具不当或者侵害对象不存在（或偶然离开），致使犯罪不可能得逞的，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚，但迷信犯除外；如果行为的社会危害性极小，则可以免于处罚。

结    语

不能犯制度不仅是理论上学者争讼的对象，也是我国司法实务界亟待解决的重大法律课题。相对于不能犯理论的争讼，笔者可能更关注其在司法实务上的运用。传统的“纯粹主观说”固然简单实用，但笔者不是盲目地对这种学说“高唱赞歌”，而是在肯定其合理性的同时，主张完善其缺陷。尽管目前反对该说的观点备受推崇，而支持该说的著作却寥若晨星，但笔者在认真学习相关理论并进行法理剖析的基础上，依然认为通过修正，“纯粹主观说”仍是我国不能犯制度的最佳选择。并在此基础上，针对目前我国的不能犯制度，笔者大胆提出不能犯之立法设想，以期能够解决司法实务上的困惑，即将应罚性不能犯（普通不能犯）作为未遂犯来处理，非应罚性不能犯（迷信犯）作为非罪行为对待，同时对那些社会危害性极小的不能犯行为定罪而免罚。如此规定，变化虽小，但意义重大。