南漳县人民法院

【内容提要】：刑事证人制度是刑事证据制度的重要组成部分，证人出庭作证制度又是证人制度的核心价值。无论是实行直接言词原则诉讼制度的大陆法系国家，还是实行传闻法则证据制度的英美法系国家，证人出庭均是证人作证的题中之义。然而在我国，由于长期受传统法律文化影响，涉讼为耻的观念根深蒂固，加之立法界、司法界在证人出庭制度问题上，未能建立健全一整套约束、保障机制和切实可行的操作程序，致使我国刑事诉讼中，证人出庭率十分低，严重影响了我国庭审功能的发挥，相关制度的改革和完善迫在眉睫。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议正式通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，新刑事诉讼法在证人出庭做证的保护措施，证人拒不出庭作证的制裁措施，以及证人出庭作证的经济补偿制度等方面进行了明确规定，为刑事诉讼中证人出庭作证提供了重要法律依据和保障。

【关键词】新刑事诉讼法  证人出庭  保护措施  制裁措施

经济补偿

现代诉讼中， 只有证人到庭作证， 才能实现当事人特别是辩方证人的询问权和反询问权， 有效地对证言进行质证， 并防止因诉讼角色限制以及在诉讼对抗中取胜心的驱动， 造成庭外取证对证言的扭曲。简而言之， 证人应该出庭作证， 接受控辩双方的质证， 以便辨别真伪， 从而确定是否作为定案的依据。

一、刑事诉讼中证人出庭作证的必要性

（一）刑事证人出庭作证是贯彻直接言辞原则的必然要求

现代诉讼制度都十分重视直接言辞原则，而且以直接言辞原则作为审判活动的一项重要原则。直接言辞原则包含两个方面的含义： 第一、法官必须在法庭上亲自听取双方当事人、证人和其他诉讼参与人的陈述，亲自听取双方的辩论，从而形成对案件事实真实性的内心确信；第二、审判程序上应当以言辞陈述方式进行，其中包括当事人之间在诉讼中就事实主张和证据的可信性进行攻击和防御，必须以言辞方式进行。贯彻直接言辞原则，必须要求证人出庭作证，接受控辩双方询问、质证，并要求排除传闻证据。庭审法官必须对证据直接进行调查，一切作为定案的证据均须在法庭上查证属实，涉及言辞证据时，要求被告人、证人等必须出庭进行口头陈述。这对于双方当事人就事实、证据和适用法律所引起的争议，可以在法庭审理过程中充分陈述其主张和观点，也便于法官对争议及时加以整理，明确审理方针， 从而推进诉讼进程。

（二） 刑事证人出庭作证是保护当事人特别是被告人利益的重要手段

庭前控辩双方收集的证人证言，在很大程度上只是支持一方的诉讼主张。同时，受诉讼利益的驱动，控辩双方往往只是收集支持本方的证人证言，对有利于对方的证人证言通常是不愿收集的。检察机关在起诉时可以不向法院移送全部案卷材料和提供所有证据，而只移送证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片即可，也不用在庭审前将其收集的证据向辩护方展示；而且，由于其诉讼主体性质和职能的缘故，控诉方往往会选择和重视对指控犯罪最有利的证据，而忽视甚至隐瞒对被告人有利的证据。与此形成鲜明对照的是，辩护人在调查取证和了解证据材料方面缺乏应有的权利。因此，强制证人出庭作证，辩护方可以通过对证人面对面的询问质证，分析判断证人证言和相关证据的真实性和合法性，揭示控诉证据的矛盾，从而降低、否定控方证据的证明力，以弥补辩护方阅卷和调查取证方面的不足，也有利于法官对证人证言和其他证据作出全面、客观地判断、认定，保证审判的公正。

（三）刑事证人出庭作证为发现案件的客观真实性提供可能

案件事实必须依靠证据来发现和加以证实。证人证言与被害人陈述相比，因其是由与案件没有直接利害关系的人所作出的，故其客观性较强而受到诉讼各方的重视。客观真实是证人证言的生命力所在，尽管从法理上看证人证言与其他言辞证据相比客观性较强，但由于主客观因素的影响，证人证言也可能存在不实之处，甚至有的证人证言是虚假的。所以，证人证言必须在法庭上经过控辩双方交叉询问之后，其真实性才能得到保证。但如果证人不出庭， 就使得证人证言的真实性难以查证。从证据锁链来看，证明案件的真实性，必须形成证据锁链，要求环环相扣，排除合理怀疑。证人不出庭，就不能对其证据进行印证和补强，使得证据锁链环环相扣的强度和排除合理怀疑可能性的程度得不到验证，不利于发现证据的客观真实性。

二、旧《刑事诉讼法》存在的缺陷导致证人出庭作证难

有位美国学者曾说过“任何一个国家都存在证人不愿作证的问题，不过，一个国家的法律制度以及司法努力可以将证人不愿作证的问题解决得更好些。”[①]美国等一些国家和地区刑事证人出庭作证的情况比我国要好，根本原因在于我国关于证人出庭作证的法律规范不完善。正是由于我国在证据立法上存在许多疏漏，才得以直接产生证人不出庭作证或者出庭率低的现象，立法的不完善表现在:

（一）法律规定刚性不足导致证人出庭流于形式

旧《刑事诉讼法》第157条规定:“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录，鉴定人的鉴定结论，勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”。从这条规定来看，证人可以不出庭，证人笔录只需当庭质询后就可作为证据采用，这为口头证言变为书面证言提供了法律依据，传闻证据同样可以采信，为证人不出庭作证和司法机关不要求证人出庭作证提供了法律上的根据。同时《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>的若干问题的解释》第123条又进一步规定:“被害人、诉讼代理人、证人、鉴定人经人民法院传唤或者通知未到庭，不影响开庭审判的，人民法院可以开庭审理。”该解释使得证人不出庭作证更加合法化，控诉方可以理直气壮地在庭审中宣读证人笔录，并以此要求法院对被告作出有罪判决，法院亦可以正大光明地依据控方提交法庭的证人笔录对被告作出有罪判决。至此，刑事审判完全摒弃了控辩式庭审所要求的直接言词证据规则，使得传闻证据大行其道，这肯定违背了立法者的初衷。

（二）立法缺乏制裁规则纵容证人 “肆无忌惮”不出庭作证

旧《刑事诉讼法》第 47 条规定：“证人有意作伪证或者隐匿罪证的，应当依法处理。”第 48 条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”从法条上看，法律规定了证人有必须出庭作证的义务，但是对于证人拒绝出庭时怎么办，即应当承担何种法律责任，没有任何说明。因为没有规定违反该义务的惩罚措施，而使得证人作证义务的规定流于形式。对应该出庭作证而没有正当理由拒不出庭作证的证人缺少相应的惩罚措施规定，使得在司法实践中，法院对一些必须到庭的证人只能采取说服教育手段，但最终是否到庭则由证人决定，对拒绝作证者司法机关亦不能采取强制措施。从法理上讲，义务和制裁是任何一个完整法律规范的必备要素，因为“如果没有规定制裁的命令，那就没有任何法律义务”。因此，我国刑事诉讼法中制裁包括责任的缺位造成现实司法的窘境，立法上义务与制裁的失衡，是造成证人不出庭作证的直接原因。[②]

（三）证人保障机制的欠缺导致证人不敢出庭作证

旧《刑事诉讼法》第49条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。犯罪的，依法追究刑事责任。尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。第56条、57条规定，取保候审、监视居住的人“不得以任何形式干扰证人作证”。从上述规定可以看出，我国法律在证人保护制度上存在缺陷:第一，公检法三机关都负有保护证人的义务，但没有明确证人在何阶段由谁具体负责保护，实践中容易导致司法部门互相推诱而使证人无法得到保护。第二，对证人保护限于被侵害后的救济，对伤害证人的行为实施惩罚，并没有体现出对证人出庭作证前的保护措施，也没有专职的保护人员和行之有效的机制，仅仅停留在对证人的公民权利进行一般保护的层次上，根本没有考虑到对证人可能遭受的打击报复怎样保护，难以消除证人的思想顾虑。第三，保护对象范围狭窄，现行证人保护制度侧重对证人及近亲属的保护，而被害人及其近亲属则被忽略，并且保护的范围仅仅局限于证人人身权和名誉权。

（四）经济补偿的空缺影响证人出庭作证

旧《刑事诉讼法》没有赋予出庭证人要求经济补偿的权利，这个权利是指证人对因出庭作证而误工以及因出庭作证而实际支出的费用，有权要求给予经济补偿。证人因作证，可能会受到一定的经济损失，比如耽误的工作、支付的交通费、住宿费、生活费等等，给予出庭证人合理的经济补偿，既可以弥补证人因为出庭造成的经济损失，也可以舒缓证人因作证的紧张心理。世界上不少国家都立法明文规定对证人的经济补偿。但在我国，证人要求获得出庭作证的经济补偿，如同痴人说梦，这是证人不出庭作证的又一现实原因。正是由于以上证人出庭作证的相关保障制度不完善，使得司法实践中证人出庭作证处处受制。

三、新《刑事诉讼法》让证人出庭作证成为必然

证人证言是一种适用最广泛的诉讼证据，也是核实和鉴别查明其他证据并使之更加确切的有效手段。鉴于证人证言在刑事诉讼中的作用，为确保证人能够出庭作证，使诉讼程序完美进行， 必须构建一套切合实际的相关制度，使证人出庭真正切实可行。新刑事诉讼法在证人出庭做证的保护措施，证人拒不出庭作证的制裁措施，以及证人出庭作证的经济补偿制度等方面进行了明确规定，很好的弥补了旧《刑事诉讼法》的相关缺陷，为刑事诉讼中证人出庭作证提供了重要法律依据和保障，让证人出庭作证由必要成为必然。

（一）新《刑事诉讼法》规定了证人强制出庭制度

新《刑事诉讼法》第一百八十七条规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”该规定明确了证人有出庭作证的法定义务。第一百八十八条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”该规定明确了拒不出庭作证的法律制裁。

孟德斯鸠曾言：“人类制定的法律是我们行动的指导， 所以应该是戒律， 而不是劝说。”当一个人具有作证能力时就负有被强制作证的义务， 如果证人经合法传唤而拒绝到庭， 将被视为藐视法庭而理应受到刑罚制裁。新《刑事诉讼法》规定证人强制作证措施以及相应的制裁手段，其目的是要给违反作证义务的证人法律上的威慑，并且这种法律上的强制惩戒性在实际运行中一旦发生作用， 会逐渐使人们形成遵守法律的良好心理， 潜移默化地成为人们自觉遵守作证义务的行为模式。

（二）新《刑事诉讼法》规定了出庭证人的安全保护制度

新《刑事诉讼法》第六十二条规定，“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”该规定明确了证人出庭作证时本人及近亲属的人身安全保障。

证人出庭作证，面临危险的不仅仅是证人本身，很可能还会牵连到证人的近亲属和与其有密切关系的其他人。在司法实践中，证人由于出庭作证而致使其近亲属及与其有密切关系的人遭到打击报复的例子不胜枚举。2006 年，在浙江做小生意的肖敬明因为在家门口目睹了一起凶杀案并出庭作证，之后不断遭到敲诈、恐吓，不得不带着妻子、8 岁的女儿和刚满月的儿子四处逃亡。[③]这个例子具有很大的负面影响，证人保护制度的缺失，影响了公民出庭作证的积极性，对证人保护的失败，严重挫伤了人们的正义感。出于对自己亲友的保护，因此很多证人都选择拒绝出庭作证。因此，新《刑事诉讼法》关于证人保护制度的规定有效的免除了证人出庭的后顾之忧，便于其放心作证。

（三）新《刑事诉讼法》规定了证人出庭的经济补偿制度

新《刑事诉讼法》第六十三条规定，“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”证人出庭作证很多是占用上班时间，必然会遭受误工费、交通费、住宿费等物质损失，特别是一些边远地区或离审判地点较远的证人，付出会更大。因此，证人不仅付出了精神上的压力，还受到了物质上的损失，给予证人适当的经济补偿是非常有必要的。该规定明确了证人出庭的经济补偿制度。

证人的经济补偿制度不但关乎证人的经济利益，影响到证人出庭作证的积极性，而且事关证人的法律权利，必须予以足够的重视。对证人作证进行经济补偿是证人履行义务的有力保障，是对证人经济损失的必要弥补，是对证人作证行为的激励，因此它是证人制度中不可缺少的重要环节。权利和义务是相对等的，新《刑事诉讼法》第六十三条，有效保障了证人在履行出庭作证义务后，应依法享有对因出庭作证而产生的合理费用要求经济补偿的权利，将大大提高证人出庭作证的可行性和积极性。

结语

证人出庭作证有利于准确查清案件事实，正确适用法律以打击犯罪，维护刑事被告人的合法权益，同时也有利于增加案件审理的透明度、促进司法公正。在我国证人能否出庭作证，是我国庭审制度改革的关键，是纠问式向对抗式改革的非常重要的一步。新《刑事诉讼法》关于证人出庭制度的相关规定，通过“迫使、促使、鼓励”的方式来缓解长期以来困扰我国庭审制度的证人出庭难、出庭率低的问题，是我国司法改革的重大里程碑。当然，在承认进步的同时，还应清醒意识到我国的刑事诉讼证人出庭制度仍然任重道远。新《刑事诉讼法》关于证人出庭制度的规定只是构建科学证人作证制度的基石，科学合理的证人作证的理论应当不仅含有公平、正义等法律内在的价值，还应当充分的认识到国家司法权力运作的有序性和规范性。我们应当在充分进行科学的比较与借鉴前提下，在严格的反思与自省之后，寻找理论与现实的最佳契合点，建构起符合国际标准的、同时也是适宣我国国情的刑事证人作证制度。