南漳县人民法院

【内容提要】我国现行刑法第三百零一条第一款规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”1979年颁行的《中华人民共和国刑法》并没有规定聚众淫乱罪，1984年最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中将“聚众淫乱的行为”划入“其他流氓活动”的范围，适用流氓罪对之加以制裁。1997年修订后的《刑法》取消了流氓罪这一“口袋罪”，但从中析出聚众淫乱行为，[1]2009年修订后的《刑法》就有了上述的规定。虽然刑法中规定了聚众淫乱罪这一罪名，但是一直以来都没有真正适用到现实生活中，直到“南京换妻案”开审，聚众淫乱罪这一沉寂多年的罪名才重新浮现在公众的眼前。

一、案情简介

南京某大学副教授马尧海等22人“聚众淫乱案”，2010年5月20日上午，在南京秦淮区法院进行了公开宣判。马尧海等22人以聚众淫乱罪被追究其刑事责任。马尧海对自己行为的社会危害性和违法性始终缺乏清醒的认识，被从重处罚，获刑3年6个月。其他人由于认罪态度较好，被判缓刑到3年6个月不等的刑罚。据了解，他们成为了20年来第一批因为“聚众淫乱罪”获实刑的人。

2009年8月17日，秦淮区公安分局在一家连锁酒店的房间里将5名参与“换妻”的网民抓获，随后又牵出17人。这些人中，年龄最小者为1983年出生，年龄最大的则是53岁的马尧海，顶着“大学教授”的头衔，又是“换妻”游戏中的组织者，他被列为22名被告人之首。

4月7日至8日，南京市秦淮区法院对马尧海等人“聚众淫乱”案进行了不公开审理。22人的被告阵容，创造了1997年修订刑罚13年以来，以“聚众淫乱”罪名起诉的最高纪录。

在两天的庭审中，除马尧海外，其余21名被告均表示认罪，其辩护人也都做了有罪辩护。马尧海的辩护人与检方就“聚众淫乱”的罪名与非罪展开了辩论。马尧海的辩护人对其进行了无罪辩护，马尧海也高调地对外宣称“自己无罪”。

2010年5月20日的宣判进行了半小时，法官当庭宣读了判决结果：马尧海等22名被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，以聚众淫乱罪追究其刑事责任。[2]  

二、各方观点

一些法律界人士表示，聚众淫乱确实不好界定，3人或3人以上这是一般意义上的解释，但又不是权威的共识；聚众淫乱这个词也不是很清晰，立法、司法、学理都没有很好的解释，它是一个道德色彩浓厚的词，它不是对行为的描述，而是对道德的描述。

在此案被曝光后，以女社会学家李银河为代表的一派表达了自己的观点。李银河作为一个社会学家，长期关注性方面的各种理论和社会热点，一贯提倡“性权利”。她发表了一系列博文呼吁，“聚众淫乱罪已严重过时，建议取消”。其理由有如下几点：⑴聚众淫乱罪侵犯了公民的性自由。李银河认为：“自西方性革命后，有一个逐渐被广泛接受的新的人权观念，那就是人类性活动中的三原则：第一，自愿；第二，在秘密场所；第三，当事人均为成年人。换言之，一切在自愿的成年人之间在秘密场所发生的性行为将不受制裁，属于应受保护的人权范畴。”[3]⑵在秘密场所自愿进行性行为属于道德范畴，法律不宜干涉。因为公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按照自己意愿使用、处置自己身体的权利。如果性行为出于自愿，双方都不觉得受到损害，那么最多只是一个伦理道德问题。成年人具有道德选择能力，他们有权选择符合道德标准的生活方式，也有权选择一种不符合道德标准的生活方式。[4]聚众淫乱罪在司法实践中很少适用，它已经是一个死掉的罪名，不如将之废除。“对于一个中世纪性质的过时法律条文，对于一个有大量普通公民不时参与违背其规定的活动和行为的法律，对于一个在实践中实际上已经不再实行的法律，应当及时予以取消，依维护法律的权威性和严谨性。”[5]

与李银河的观点针锋相对，有人提出了许多与之相反的意见：⑴换妻是对正常的婚姻家庭关系的严重破坏，“法无禁止即自由”只是民商法方面的一个原则，但是这个原则在刑法中并不能适用。国家作为公权力的行使者，为保证社会“正常”的伦理道德，要用法律的制裁来保证伦理道德对个人行为的约束。因此，对此案应当严厉惩处。[6]⑵聚众淫乱罪并没有侵犯公民的权利与自由。在我国的宪法和法律中，并没有规定公民的性自由，聚众淫乱罪干涉了公民权利和自由的观点不能成立。即使性自由是一项法定权利，但任何权利不受绝对的，应受到合理限制。⑶聚众淫乱罪是对宪法所保护的婚姻家庭制度的严重侵犯，为维护宪法权威及婚姻家庭的稳定，应当坚定地支持聚众淫乱罪对犯罪的惩处力度。[7]

三、争议焦点

本案牵涉被告众多，影响范围极广，引发的争议极多，对于我国性犯罪立法的走向将产生不小的影响，因此，对于本案所呈现出的各种争议焦点有必要认真梳理，以进行深刻的思考。综合上述案情及各方观点，关于聚众淫乱罪的存废，其焦点主要集中在以下几个方面：第一，聚众淫乱罪的罪与非罪应当如何界定；第二，聚众淫乱行为是否具有社会危害性，是否侵犯了某种法益；第三，聚众淫乱罪是否满足有责性的要求；第四，聚众淫乱罪的认定是否受到道德因素的制约；第五，在当前的时代背景下，聚众淫乱罪是否有存在的合理性。

四、焦点分析

关于以上第一个争议焦点，笔者认为是比较难以界定的。首先，聚众淫乱罪中的“聚众”应当如何解释？如果仅仅只是理解为3人或者3人以上，未免有失偏颇，也过于笼统粗疏。“聚众淫乱罪”这一罪名，其侧重点，也即本质特征到底在于“聚众”还是在于“淫乱”呢？两人在私密空间进行合意性行为不能称之为淫乱，在公共场合公开进行性行为则可以将其视为淫乱行为，那么这与聚不聚众并无多大关系。聚众并不一定就会侵犯良好的社会风尚，不聚众也不一定就不侵犯社会风尚。所以，对于是否“聚众”参加淫乱行为并不影响对犯罪的认定。其次，也是最难界定的，就是“淫乱”一词的含义。淫乱这个词是一个含有道德感情色彩的词，在一般民众的脑海中，淫乱与一些不堪入目的行为联系在一起，是一种集淫靡、低俗、下流等活动于一身的词，其违背伦理纲常，为社会公德所不齿。从广义的角度看，淫乱就是指在性行为上违反道德准则。[8]总之，这是一个道德色彩浓厚的词，它所描述的重点不在于如何行为，而在于伦理道德如何取舍。既然“淫乱”是一个受道德牵制的词语，那么道德也就值得探讨一下了。道德观念是抽象的，“一千个观众就有一千个哈姆雷特”，每个人的心中都会有自己的价值观，有自己的道德观念，每个人对事物的评价都会因自己的道德标准而有所不同。所以，某些事情，有人认为不道德，而另一些人则可能认为是符合道德观的。反应在此案中，有人认为换妻就是一种不道德的“聚众淫乱”行为，而另一些人则认为属于正常的性交行为，无可厚非。而在刑法上对聚众淫乱罪规定在了《刑法》第301条：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这种规定粗陋简单，没有作出准确的说明，致使标准模糊，使人难以把握，形成了一个莫衷一是的罪名，几乎可以把所有多人参与的“不道德”的性行为囊括其中，包括聚众从事手淫、口交、鸡奸等行为。笔者认为，这是对淫乱的扩大解释，违反罪刑法定原则，与立法本意不相温和，是泛刑主义的体现，与当代刑法潮流不符。

第二个争议焦点在于聚众淫乱罪所指的行为（也即本案中的换妻行为）是否具有社会危害性，是否存在对某种法益的侵犯。刑法的目的是保护法益，简单的说，法益就是法所保护的一种利益。刑法要在社会中发挥作用，就必须保护人们公认的、对社会存在持续有意义的法律上的利益。所以，刑法就是法益保护之法，任何行为要构成犯罪，必须要侵犯某种法益。也就是说，一个行为，要被证明是犯罪，必须要证明它侵犯了一定的法益。刑法第301条的规定，其主要特征是侵犯的客体是社会公共秩序和性的社会风尚。有人认为，换妻行为在公共场合或者未成年人面前进行就是一种侵犯法益的行为。姑且不论在公共场合或者未成年人面前换妻是否侵犯了他们的法益，就本案的行为而言，被告人的换妻行为从2007年就开始了，2009年才案发，其间并未侵犯任何人的法益，也未影响到社会公共秩序，他们还是正常地过着自己的生活。之所以出现这种情况，主要原因是他们在进行换妻行为时，一是出于双方的自愿。由材料可知，被告人均具有认识和辨认自己行为的能力。二是他们进行行为时都是在私下的空间内发生的，都是隐秘进行的，而且没有拍照之类的行为留下证据。所以，笔者认为这仅仅是一种违反社会公共理论道德的行为，而不应认定为犯罪。因为直到案发，他们都没有侵犯任何人的法益，没有造成任何不良的社会影响。对于这样一种隐秘的个人爱好，纯属个人情趣审美领域内的问题，不具有任何社会危害性，用行政法或者私法来解决就已足够。如果用刑法来惩治这种纯属个人兴趣爱好、不融于社会主流道德观念和主流意识且不具有社会危害性的换妻行为，未免显得矫枉过正。“刑法并非目的而是手段，刑法不能触发单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的人，伦理秩序的维持应依靠刑法以外的其他社会机制。”[9]

第三个争议焦点在于换妻的聚众淫乱行为是否具有有责性。按照张明楷教授的观点，构成犯罪，必须具备三个方面的要件——即构成要件该当性、违法性和有责性。就构成要件该当性而言，聚众淫乱罪就是一个值得商榷的罪名。从客观的构成要件要素诸如实行行为、危害结果、行为对象、因果关系等方面看，换妻只存在实行行为和行为对象，即换妻的行为和参与人，参与者是一同参与的，因而不存在加害人与被害人一说，没有被害人，也没有对国家利益造成损害，那么也就无所谓有危害结果了，至于因果关系，也无从说起。也就是说，聚众淫乱罪是一种无被害人的犯罪，根据法益保护原则，无被害人犯罪根本不符合犯罪的本质特征，因此不应当犯罪化。[10]此外，从刑法谦抑性角度出发，聚众淫乱罪也不应作为一种犯罪行为被规定于现行刑法之中。从主观的构成要件要素诸如故意与过失、目的、倾向、内心状态等方面看，换妻行为显然是故意，但是其目的倾向显然不是为了去危害社会，侵犯他人的法益，故而在主观方面也有待商榷。就行为的违法性而言，换妻行为只是一种个人的审美情趣问题，即使是刑法上规定了聚众淫乱罪，但那也只是一个简单模糊的规定，并没有对聚众淫乱行为作出具体而明确的规定，即使换妻行为可以归入聚众淫乱罪中，也只是符合三要件中的违法性。对于有责性而言，聚众淫乱行为更加是难以自圆其说。参加聚众淫乱者，基本上都是具有完全行为能力的人，且其参与其中皆是出于自愿而做出的行为，并没有外界的强迫与威胁。即使本案中当初有人是因为被胁迫而参与其中，但是久而久之，这些被胁迫者也由“被迫”转化为了“自愿”，再到最后的“乐在其中”。这些都足以说明，这些“被害者”是喜欢这项活动的，这样就构成了被害人承诺，阻却了犯罪的构成。

第四个争议焦点是聚众淫乱罪的构成是否受到道德因素的制约。众所周知，道德与法律是密切相关的，有种说法是“法律是最低限度的道德”，这足以说明法律与道德是密不可分的。从中国法制的发展历程来看，道德与法律一直都是你中有我，我中有你的。从周公制礼开始，“礼”作为古代社会基本的道德伦理规范，也起着法律的作用，规范着人们的行为。魏晋时期，“八议”、“官当”、“准五服以治罪”等制度入律，说明了法律儒家化的程度进一步加深。唐代的《永徽律疏》使中国古代的法律儒家化达到顶点，凡事“一准乎礼”，中华法系最终形成。明朝朱元璋的明刑弼教思想，仍然是将“礼”作为调整社会关系的重要规范在使用。直到清末修律传统的中华法系才开始解体，礼与法的关系才开始分离。可见，中国历代法律都是将道德作为其中的重要内容，刑法以维护古代社会的伦理纲常秩序为目的。然而，在现代社会，道德不能再与法律混为一谈，道德与法律的分界清晰与否是衡量一部法律是否现代化的标志之一。纵观中国现行刑法，显然还是受到了古代刑法的思维惯性的影响，将属于道德层面的淫乱行为写入刑事法律之中。现行刑法做出如此规定，显然是不合时宜的，这不仅会使中国刑法留下落后的印记，还会使人觉得现代法律为道德所胁迫，是国家多年法治建设的一种退步。聚众淫乱更多地是作为一种道德观念出现的，这种道德是立法者的道德，或者说是立法者希望社会公众所遵从的道德，而并不是整个社会公众所认同所接受的道德，这只是一种“愿望道德”。正如有学者所言，“如果用刑法加以调整，其目的不在于保护法益，而仅仅在于维护社会中的传统的、要求较高的性道德体系。而这种道德体系属于‘应当为善’的道德体系，不是法律更不是刑法所能够承担的职责。”[11]约翰·斯图亚特·穆勒也说，“任何人无权将自己的生活方式和价值观强加于其他人，除非行为有害于他人的良好生存，行为不能被禁止。对个人行为的权力控制常常导致不公正的出现。”[12]所以，将聚众淫乱罪规定在刑法之中是道德因素影响所致，是不可取的。

第五个争议焦点，是在当前的时代背景下，聚众淫乱罪是否有存在的合理性。自1997年新刑法修订以来，聚众淫乱罪就作为一个具体的罪名写入其中，但是使用甚少。从前面的论述可知，聚众淫乱是属于道德层面的描述，什么样的行为属于聚众淫乱行为本就是一个值得探讨的问题。一个犯罪行为，其客观方面都还无法确定，就将其认定为犯罪，显然有失公允。当前的国际潮流是全球一体化，这种一体化不单是经济制度的互通互融，还有法律制度的相互衔接。《巴伦西亚性权宣言》和《香港性权利宣言》[13]明确指出，性自由权属于基本人权之一。根据各国立法例也可以看出，对于在私密空间内进行的淫乱活动，国家法律基本上是不干涉的，只对在公开场合在公众面前的淫乱行为才进行惩处。而2004年我国修改宪法的时候也明确提出：“国家保障和尊重人权。”那么，既然宪法做出了这样的修改，现行刑法还是保留这样的规定，无异于是一种违宪的规定，此其一。其二，聚众淫乱罪的存在是一种公权对私权的践踏与侵犯。本案中，换妻行为是行为人在私下进行的一种隐秘活动，关乎个人审美情趣，是属于隐私权的内容。现行刑法公然将个人的隐私行为作为犯罪行为进行惩罚，将私权利置于公权力的强大压力之下，让个人的隐私完全暴露于社会公众面前，显然是对人权的一种藐视。聚众淫乱罪的规定过于笼统，没有提炼出其本质特征，更没有区分公开的淫乱行为和秘密淫乱行为的区别，将这样一个粗陋的法律条文写入惩治犯罪的刑法之中是很不严谨的。结合以上分析，我们可以看出，聚众淫乱罪的存在是不符合当今时代发展潮流的，是对基本人权的一种践踏，跟宪法精神背道而驰，理应对其进行修改。

结   语

从南京换妻案我们可以看出，聚众淫乱罪作为一个道德色彩浓厚的罪名，在当今的时代潮流下，已成为人权发展的绊脚石，是对私权利的践踏，对宪法的藐视。现行刑法如果不修改聚众淫乱罪，将使得刑法始终受到道德的挟制，无法继续迈开现代化的步伐，使国家进行多年的现代法治社会建设举步维艰，这样对我们国家的法治发展将是十分不利的。因此，修改聚众淫乱罪是立法者必须直面的问题，是现代法治国家建设的题中之义。

然而，在我国这样一个具有特殊国情的国家，完全废除聚众淫乱罪也是不可能实现的，但是取一个折中的社会公众都能接受的方法还是可行的。

首先，要将在秘密场所进行的不为人知的聚众淫乱行为和公开进行的为人所知晓的聚众淫乱活动分开对待。前一种行为应当将其除罪化，不应当作为一种犯罪行为对之进行制裁，用行政法规或其他方法制裁即可。而对于后一种行为，参照各国立法例，可以将之作为犯罪行为进行惩处，因为公然进行淫乱活动势必会对其他人，尤其是对未成年人造成不良的影响，从而破坏了社会的良好风尚，侵犯了其他社会公众的权利，而且国家从维护公共秩序的目的出发，对于公然的淫乱行为也有必要进行制止。例如，在台湾地区“刑法”中，对于私密性淫乱的行为，通常不是以犯罪论处的，至于公然性淫乱行为，则是以公然猥亵罪论处。

其次，对于聚众淫乱罪这一罪名很有必要加以修改。聚众本身就不是一个足以认定该罪名成立的本质要件，所以聚众与否对于是否属于淫乱行为没有影响，所以聚众一词并不准确，应当删除。淫乱本身也是更多的属于道德范畴的概念，用在措辞严谨的法律条文中显然是不合适的。在国外的立法例中，也没有与我国刑法规定的聚众淫乱行为相同的立法例，仅有一些罪名涉及到聚众淫乱行为，如前联邦德国刑法第183条规定：“公然实施性行为，故意引起公众厌恶的，处一年以下自由刑或罚金。”公然实施性行为包括聚众淫乱行为，但不完全等于聚众淫乱行为。此外，就淫乱行为本身而言，在其他国家和地区刑法典中一般是以猥亵犯罪论处，但其对猥亵犯罪种类的规定比我国刑法为多，如日本刑法典规定有公然猥亵罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪等。

综上所述，笔者认为，应当刑法修正案的方式对聚众淫乱罪进行修改。“聚众”一词已不符合淫乱行为的本质属性，应当删除，改为“公然”更为合适，更符合该罪名的本质特征。而淫乱行为可以将其归入猥亵犯罪中去。因为在公然淫乱行为参加者之间，他们并不认为自己的行为是在相互猥亵，只是他们的行为侵犯了其他社会公众的权利，侵犯了社会的良好风尚，是对他人人身权利、民主权利的侵犯，而不是对淫乱行为参加者之间的侵犯，所以，将淫乱改为猥亵更为合适更为科学。因此，将“聚众淫乱罪”更改为“公然猥亵罪”更能体现刑法的谦抑精神和严谨性，更加符合刑法的法益保护原则和罪刑法定原则。